Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 (BLTTDS) và các văn bản pháp luật có liên quan hướng dẫn thi hành BLTTDS hiện nay chưa có quy định cụ thể trường hợp nào thì vụ án tranh chấp ly hôn có con chung chưa thành niên từ đủ 07 tuổi trở lên là thuộc trường hợp Viện kiểm sát tham gia phiên tòa sơ thẩm và trường hợp nào là không thuộc trường hợp Viện kiểm sát tham gia phiên tòa sơ thẩm? Điều này dẫn đến thực tiễn là có vụ án tranh chấp ly hôn có con chung chưa thành niên từ đủ 07 tuổi trở lên Tòa án chuyển hồ sơ để Viện kiểm sát nghiên cứu tham gia phiên tòa và có vụ án thì Tòa án không chuyển hồ sơ cho Viện kiểm sát. Thực tiễn này phát sinh vướng mắc, bất cập và cần được nhận thức thống nhất trong quá trình áp dụng pháp luật.

1. Quy định của pháp luật

Điều 21 BLTTDS quy định “Viện kiểm sát tham gia các phiên tòa sơ thẩm đối với những vụ án do Tòa án tiến hành thu thập chứng cứ”. Theo quy định tại khoản 1 Điều 27 Thông tư liên tịch 02/2016/TTLT-TANDTC-VKSNDTC ngày 31/8/2016 của Viện kiểm sát nhân dân tối cao và Tòa án nhân dân tối cao quy định việc phối hợp giữa Tòa án nhân dân và Viện kiểm sát nhân dân trong thi hành quy định của BLTTDS thì Viện kiểm sát tham gia phiên tòa sơ thẩm đối với những vụ án dân sự do Tòa án tiến hành thu thập chứng cứ theo quy định tại khoản 2 Điều 97 và các điều 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105 và 106 BLTTDS. Đó là những vụ án mà Tòa án tiến hành một hoặc một số biện pháp sau đây để thu thập tài liệu, chứng cứ, như: “Lấy lời khai của đương sự, người làm chứng; đối chất giữa các đương sự với nhau, giữa đương sự với người làm chứng; trưng cầu giám định; định giá tài sản; xem xét, thẩm định tại chỗ; ủy thác thu thập, xác minh tài liệu, chứng cứ; yêu cầu cơ quan, tổ chức, cá nhân cung cấp tài liệu đọc được, nghe được, nhìn được hoặc hiện vật khác liên quan đến việc giải quyết vụ việc dân sự; xác minh sự có mặt hoặc vắng mặt của đương sự tại nơi cư trú; các biện pháp khác theo quy định của BLTTDS”.

Trong vụ án tranh chấp ly hôn căn cứ để chấp nhận yêu cầu ly hôn đó là vợ hoặc chồng vi phạm nghiêm trọng quyền, nghĩa vụ của vợ, chồng, làm cho hôn nhân lâm vào tình trạng trầm trọng, đời sống chung không thể kéo dài, mục đích của hôn nhân không đạt được, quy định tại khoản 1 Điều 56 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014. Đặc biệt là các vụ án có liên quan đến con chung chưa thành niên, không phân biệt là người chưa thành niên có phải là đương sự trong vụ án không. Theo đó, thì việc thu thập tài liệu, chứng cứ để xác định nguyên nhân tranh chấp giữa vợ chồng là thủ tục bắt buộc.

Đoạn 1 khoản 3 Điều 208 BLTTDS quy định: “Đối với vụ án hôn nhân và gia đình liên quan đến người chưa thành niên, trước khi mở phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải giữa các đương sự thì Thẩm phán, Thẩm tra viên được Chánh án Tòa án phân công phải thu thập tài liệu, chứng cứ để xác định nguyên nhân của việc phát sinh tranh chấp. Khi xét thấy cần thiết, Thẩm phán có thể tham khảo ý kiến của cơ quan quản lý nhà nước về gia đình, cơ quan quản lý nhà nước về trẻ em về hoàn cảnh gia đình, nguyên nhân phát sinh tranh chấp và nguyện vọng của vợ, chồng, con có liên quan đến vụ án”. Đây là quy định thể hiện tính chất đặc thù của vụ án hôn nhân và gia đình, nhằm bảo vệ quyền lợi chính đáng của vợ, chồng, con. Do đó, đối với vụ án hôn nhân và gia đình có liên quan đến người chưa thành niên, việc thu thập tài liệu, chứng cứ để xác định nguyên nhân phát sinh tranh chấp là bắt buộc.

Đồng thời Giải đáp số 01/2017/GĐ-TANDTC ngày 07/4/2017 của TANDTC về giải đáp một số vấn đề nghiệp vụ xác định: “Đối với vụ án hôn nhân và gia đình có liên quan đến người chưa thành niên, việc thu thập tài liệu, chứng cứ để xác định nguyên nhân phát sinh tranh chấp là bắt buộc”. Đây là những thủ tục thu thập tài liệu, chứng cứ bắt buộc được BLTTDS quy định mà Tòa án phải thực hiện trong quá trình tố tụng của vụ án tranh chấp ly hôn có con chưa thành niên. Có xác định nguyên nhân mâu thuẫn, tranh chấp thì Thẩm phán mới có thể hòa giải, hàn gắn tình cảm vợ chồng, động viên vợ chồng đoàn tụ. Do đó, căn cứ Điều 21 BLTTDS và khoản 1 Điều 27 Thông tư liên tịch 02/2016/TTLT-TANDTC-VKSNDTC ngày 31/8/2016 có thể khẳng định Viện kiểm sát phải tham gia tất cả các phiên tòa sơ thẩm giải quyết các vụ án tranh chấp ly hôn có con chung chưa thành niên từ đủ 07 tuổi trở lên.

Để thuận lợi cho việc thực hiện quy định tại đoạn 1 khoản 3 Điều 208 BLTTDS trong việc tham khảo ý kiến của cơ quan quản lý nhà nước về gia đình, cơ quan quản lý nhà nước về trẻ em về hoàn cảnh gia đình, nguyên nhân phát sinh tranh chấp và nguyện vọng của vợ, chồng, con có liên quan đến vụ án thì Giải đáp số 01/2017/GĐ-TANDTC ngày 07/4/2017 của TANDTC cũng đã hướng dẫn cụ thể các cơ quan quản lý nhà nước về gia đình, cơ quan quản lý nhà nước về trẻ em, về bảo vệ và chăm sóc trẻ em, đó là: (1) Ủy ban nhân dân các cấp thực hiện quản lý nhà nước về công tác gia đình tại địa phương, bao gồm Ủy ban nhân dân cấp xã nơi vợ, chồng chung sống, nơi con chưa thành niên cư trú. (2) Sở Lao động - Thương binh và Xã hội, Sở Văn hóa Thể thao và Du lịch tham mưu, giúp Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương quản lý nhà nước về gia đình, về bảo vệ và chăm sóc trẻ em. (3) Phòng Lao động - Thương binh và xã hội, Phòng Văn hóa và Thông tin tham mưu, giúp Ủy ban nhân dân cấp huyện thực hiện chức năng quản lý nhà nước về gia đình, về bảo vệ và chăm sóc trẻ em.

Việc thu thập tài liệu, chứng cứ để xác định nguyên nhân của việc phát sinh tranh chấp, tham khảo ý kiến của cơ quan quản lý nhà nước về gia đình, cơ quan quản lý nhà nước về trẻ em về hoàn cảnh gia đình, nguyên nhân phát sinh tranh chấp và nguyện vọng của vợ, chồng, con có liên quan đến vụ án là hoạt động bắt buộc để thu thập chứng cứ của Tòa án và thuộc trường hợp Viện kiểm sát tham gia phiên tòa sơ thẩm theo quy định tại khoản 2 Điều 21 BLTTDS.

Đối với các vụ án tranh chấp ly hôn có con chưa thành niên từ đủ 07 tuổi trở lên không chỉ xem xét, giải quyết mối quan hệ giữa người vợ với người chồng mà còn xem xét, giải quyết mối quan hệ giữa cha, mẹ với con, việc giải quyết mối quan hệ giữa cha, mẹ với con đây là vấn đề phức tạp, đòi hỏi người tiến hành tố tụng phải áp dụng nhiều quy định pháp luật, có kinh nghiệm, vốn sống phong phú, hiểu biết nhiều lĩnh vực khác nhau mới đảm bảo việc giải quyết vụ án đúng quy định pháp luật và hài hòa giữa các đương sự.

Khoản 2 Điều 81 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 quy định: “Vợ chồng thỏa thuận về người trực tiếp nuôi con, nghĩa vụ, quyền của mỗi bên sau khi ly hôn đối với con; trường hợp không thỏa thuận được thì Tòa án quyết định giao con cho một bên trực tiếp nuôi căn cứ vào quyền lợi về mọi mặt của con; nếu con từ đủ 07 tuổi trở lên thì phải xem xét nguyện vọng của con”. Theo quy định này thì khi giải quyết vụ án hôn nhân và gia đình có con chưa thành niền từ đủ 07 tuổi trở lên Tòa án phải tiến hành lấy ý kiến, xem xét nguyện vọng của con chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên. Đây là thủ tục tố tụng bắt buộc, thể hiện tính chất đặc thù của vụ án hôn nhân và gia đình, nhằm bảo vệ quyền và lợi chính đáng của con chưa thành niên.

Tuy nhiên, trong một số vụ án hôn nhân và gia đình thì Thẩm phán chỉ xem xét ý kiến của con chung trong vụ án hôn nhân và gia đình thông qua các bản tự khai của con chung, không tiến hành lấy lời khai của con chung và do không tiến hành lấy lời khai nên Thẩm phán không chuyển hồ sơ cho Viện kiểm sát nghiên cứu tham gia phiên tòa sơ thẩm mà xét xử không có sự tham gia của Viện kiểm sát. BLTTDS và các văn bản hướng dẫn thi hành hiện nay chưa có quy định hình thức, cách thức lấy lời khai, nguyện vọng của con chung chưa thành niên trong vụ án hôn nhân và gia đình, con chung chưa thành niên có phải là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trong vụ án không? Quan điểm của một số Thẩm phán cho rằng việc lấy ý kiến, nguyện vọng của con chung không nhất thiết là phải trực tiếp ghi lời khai mà có thể thông qua bản tự khai do cha hoặc mẹ nộp cho Tòa án, do chưa có quy định việc lấy ý kiến, xem xét nguyện vọng của con là bằng hình thức, cách thức như thế  nào. Đối với cách thức, hình thức thực hiện lấy ý kiến, nguyện vọng của con chung như thế nào pháp luật tố tụng dân sự và các văn bản hướng dẫn không quy định, chưa có hướng dẫn cụ thể dẫn đến việc áp dụng pháp luật trong thực tế không thống nhất nên thực tiễn giải quyết ở mỗi Tòa án, kể cả mỗi Thẩm phán trong cùng một Tòa án cũng có cách thực hiện khác nhau. Đây là vướng mắc, bất cập cần sớm có hướng dẫn cụ thể, để pháp luật được áp dụng thống nhất, cũng như bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của con chung chưa thành niên.

2.Thẩm phán trực tiếp lấy lời khai

Theo người viết thì việc lấy lời khai ghi nhận nguyện vọng của con chung phải được thẩm phán trực tiếp lấy lời khai hoặc con chưa thành niên trực tiếp ghi bản tự khai trước sự chứng kiến của Thẩm phán và Thẩm phán ký xác nhận vào bản tự khai đó hoặc bản tự khai của con chung được viết dưới sự chứng kiến của cả cha, mẹ và cả cha, mẹ cùng ký giám hộ vào bản tự khai đó, có xác nhận của chính quyền địa phương. Bởi lẽ, nếu không làm như vậy thì ý kiến của con chung về việc sống với cha hoặc mẹ đôi khi không xuất phát từ nguyện vọng của con chung, các bản tự khai này có thể được viết ở bất cứ nơi nào, Thẩm phán không thể biết được là có hay không có sự chi phối về ý chí của cha, mẹ hoặc của người thân trong gia đình làm ảnh hưởng đến ý chí cũng như nguyện vọng thật sự của con chung chưa thành niên, cũng có thể là con chung sẽ không dám nói lên nguyện vọng thật của mình, do con chung phụ thuộc rất nhiều vào cha, mẹ về cuộc sống, kinh tế, lẫn yếu tố tinh thần. Cũng có thể là do cha mẹ kêu con viết sao thì con viết như lời cha mẹ. Điều này làm ảnh hưởng rất lớn quyền và lợi ích chính đáng của con chung và quyết định của Tòa án, dẫn đến làm cho việc giải quyết vụ án không đảm bảo được quyền và lợi ích hợp pháp về mọi mặt của con chung hoặc giao con cho người trực tiếp nuôi dưỡng không phù hợp, không đảm bảo sự phá triển đầy đủ về thể chất, tinh thần, tâm sinh lý của con chung.

Trường hợp vợ chồng ngoài tranh chấp về việc ly hôn còn tranh chấp về nuôi con thì phải áp dụng quy định tại Điều 208 BLTTDS. Đoạn 2 khoản 3 Điều 208 BLTTDS quy định: “Đối với vụ án tranh chấp về nuôi con khi ly hôn hoặc thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn, Thẩm phán phải lấy ý kiến của con chưa thành niên từ đủ bảy tuổi trở lên, trường hợp cần thiết có thể mời đại diện cơ quan quản lý nhà nước về gia đình, cơ quan quản lý nhà nước về trẻ em chứng kiến, tham gia ý kiến. Việc lấy ý kiến của con chưa thành niên và các thủ tục tố tụng khác đối với người chưa thành niên phải bảo đảm thân thiện, phù hợp với tâm lý, lứa tuổi, mức độ trưởng thành, khả năng nhận thức của người chưa thành niên, bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp, giữ bí mật cá nhân của người chưa thành niên”. Đây là thủ tục bắt buộc và hoàn toàn phù hợp với quy định tại khoản 2 Điều 81 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014. Thể hiện đặc trưng của vụ án tranh chấp ly hôn có con chung chưa thành niên từ đủ 07 tuổi trở lên. Để bảo đảm ý chí nguyện vọng của con chung trung thực, khách quan thì việc lấy lời khai ghi nhận ý chí, nguyện vọng của con chung phải được Thẩm phán trực tiếp lấy lời khai con chưa thành niên hoặc con chưa thành niên trực tiếp ghi bản tự khai trước sự chứng kiến của Thẩm phán và Thẩm phán ký xác nhận vào bản tự khai đó hoặc bản tự khai của con chung được viết dưới sự chứng kiến của cả cha, mẹ và cả cha, mẹ cùng ký giám hộ vào bản tự khai đó, có xác nhận của chính quyền địa phương.

Từ những căn cứ và phân tích nêu trên thì có căn cứ pháp lý để khẳng định Viện kiểm sát phải tham gia các phiên tòa sơ thẩm giải quyết vụ án tranh chấp ly hôn có con chung chưa thành niên từ đủ 07 tuổi trở lên. Tòa án phải thu thập tài liệu, chứng cứ, xác định thuộc trường hợp Viện kiểm sát tham gia phiên tòa sơ thẩm và chuyển hồ sơ để Viện kiểm sát nghiên cứu tham gia phiên tòa. Đồng thời qua đó có thể thấy được rằng việc áp dụng BLTTDS và các văn bản hướng dẫn thi hành trong việc giải quyết các vụ án tranh chấp ly hôn có con chung chưa thành niên từ đủ 07 tuổi trở lên hiện nay có vướng mắc, bất cập và chưa thống nhất đó là: (1) Con chung chưa thành niên từ đủ 07 tuổi trở lên có phải là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trong vụ án tranh chấp về ly hôn không? (2) Hình thức, cách thức Tòa án tiến hành ghi nhận ý kiến, nguyện vọng của con chung trong các vụ án hôn nhân và gia đình.

Việc hỏi ý kiến con từ đủ 7 tuổi trở lên khi cha mẹ ly hôn là quy định pháp luật (khoản 2 Điều 81 Luật Hôn nhân và Gia đình 2014) nhằm tôn trọng quyền trẻ em, vì ở độ tuổi này trẻ đã hình thành tư duy, nhận thức và có mong muốn riêng về người trực tiếp nuôi dưỡng, giúp Tòa án đưa ra quyết định đảm bảo lợi ích tốt nhất cho con.

Các yếu tố khác mà Tòa án xem xét ngoài nguyện vọng của con

Mặc dù nguyện vọng của con từ 7 tuổi trở lên được ưu tiên, Tòa án vẫn đánh giá toàn diện các yếu tố khác để đảm bảo lợi ích tối thượng của trẻ. Theo hướng dẫn của Tòa án nhân dân tối cao, các tiêu chí chính bao gồm:

• Khả năng tài chính và điều kiện sống: Người trực tiếp nuôi phải chứng minh thu nhập ổn định, nhà ở phù hợp, khả năng chi trả chi phí học tập, y tế. Ví dụ, nếu một bên có thu nhập cao hơn và lịch sử chăm sóc con tốt, họ có lợi thế lớn.
• Môi trường giáo dục và chăm sóc: Ưu tiên bên có thể cung cấp môi trường ổn định, gần trường học, có sự hỗ trợ từ ông bà hoặc người thân. Tòa án có thể yêu cầu báo cáo từ cơ quan địa phương về điều kiện gia đình.
• Hành vi và đạo đức của cha mẹ: Lịch sử bạo lực gia đình, nghiện ngập hoặc bỏ bê con cái sẽ là bất lợi lớn. Ngược lại, bên chứng minh được sự gắn kết tình cảm với con sẽ được đánh giá cao.
• Sức khỏe và độ tuổi của cha mẹ: Với con dưới 36 tháng tuổi, pháp luật ưu tiên mẹ trực tiếp nuôi (trừ trường hợp mẹ không đủ điều kiện). Đối với con lớn hơn, yếu tố này linh hoạt hơn.